aggiudicazione definitiva... chi la fa?

non so se ne abbiamo già parlato, non ho trovato niente....

L’Art. 11 comma 5 del codice dei contratti, dice che “La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva”; quindi sembrerebbe affibbiare al procedimento che porta all’aggiudicazione definitiva la qualifica di attività di controllo del procedimento di gara e dell’aggiudicazione provvisoria; cosa che, pur avendo un senso, mi pare che fosse stata esclusa dalla giurisprudenza nella vigenza della precedente normativa, tanto che, dopo un lungo periodo di incertezza, ci eravamo messi l’animo in pace convincendoci che non fosse illegittimo che lo stesso soggetto (resp serv tecnico) disponesse l’aggiudicazione provvisoria come presidente di gara, e poi provvedesse all’aggiudicazione definitiva approvando con sua determina gli atti di gara.
Ora, alla luce della sottolineata natura di controllo dell’atto di aggiudicazione definitiva, mi domando se non sarebbe meglio provvedere a disporre in modo tale che l’aggiudicazione definitiva fosse fatta da un soggetto diverso, in modo tale da evitare la coincidenza tra controllato e controllore ...
ma da chi? E con che atto? E dove lo scriviamo= statuto? Regolamento dei contratti? Mah

La risposta per i Comuni, come ribadito dalla giurisprudenza, è nell'articolo 107 del TUEL.
La responsabilità di tutto non può essere che dei dirigenti (o dei responsabili degli uffici e dei servizi nei comuni senza dirigenza).
L'unico modo per dividere controllore da controllato stando nella legittimità sarebbe individuare due dirigenti differenti, ad esempio: gare presiedute dal dirigente del servizio contratti e aggiudicazione definitiva (con connesso impegno di spesa) del dirigente del servizio al quale è assegnato il budget.
Ma nei nostri comunelli che vuoi fare....

Non complichiamoci la vita. La norma dice "previa verifica", senza specificare che debba essere effettuata da un soggetto diverso.

beh, ma sta nella natura degli atti di controllo che non possano essere effettuati dallo stesso soggetto controllato. o no?

Quell'inciso lo interpreto nel senso che l'aggiudicazione definitiva non è meramente ripetitiva di quella provvisoria ed è dunque consentito discostarsi dalle risultanze di quest'ultima.

Forse, il problema sollevato da Lillo è che l'art. 12, richiamato dall'art. 11, si titola "Controlli sugli atti delle procedure di affidamento". Però, anch'io penso che il richiamo e, più in generale, l'art. 12 siano stati inseriti per gli enti statali e parastatali, dove le funzioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva sono attribuite ad organi diversi (così come, vedi comma 3 art. 12, per l'approvazione dei contratti).

Posso concordare che sia una delle parti peggio scritte del Codice.

Si, oltretutto da qualche parte c’è anche scritto che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti; a me parrebbe logico, se l’aggiudicazione definitiva ha una funzione di controllo, che la verifica dei requisiti si facesse prima dell’aggiudicazione definitiva.
Mah.

Comunque, resta il fatto che qualcuno potrebbe anche impugnare l’aggiudicazione definitiva fatta dallo stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione provvisoria, in virtù di questa letterale funzione di controllo….

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Scritto da: lillo1 18/04/2007 18.12
Si, oltretutto da qualche parte c’è anche scritto che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti; a me parrebbe logico, se l’aggiudicazione definitiva ha una funzione di controllo, che la verifica dei requisiti si facesse prima dell’aggiudicazione definitiva.
Mah.

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Quella è la non condivisibile interpretazione di Olivieri, mentre la tua ipotesi pare molto più conforme ai principi espressi in materia.

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Scritto da: lillo1 18/04/2007 18.13
Comunque, resta il fatto che qualcuno potrebbe anche impugnare l’aggiudicazione definitiva fatta dallo stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione provvisoria, in virtù di questa letterale funzione di controllo….

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Vero. Comunque, ante Codice, parecchi ne sono stati fatti e quasi tutti persi.

Beh, però non mi pare che sia una interpretazione di Olivieri. Lo dice testualmente l’art. 11 comma 8…
Per quanto incongruo e poco sensato.
Sul fatto che i ricorsi siano stati persi: dovrei rileggere delle cose, ma mi pare di ricordare che uno dei motivi fondanti il rigetto dei ricorsi fosse proprio quello di escludere la natura di atto di controllo dell’aggiudicazione definitiva… cosa che ora mi sembra più difficile da sostenere…

E' ben vero che nessuno vieta di ricomprendere il controllo dei requisiti nell'ambito della verifica di cui all'art. 11, comma 5, e 12, comma 1.

Mi piace questo "batti e ribatti"....
E, tanto che ci sono, ribadisco la mia posizione: in ogni caso l'aggiudicazione definitiva non può essere fatta che da una figura dirigenziale.
L'art. 107 TUEL identifica chi deve provvedere, vorrà dire che ci sarà ancora una volta identità tra controllato e controllore...
Se qualcuno farà ricorso vedremo come la penseranno i giudici.

[Modificato da ferrari.m 19/04/2007 17.51]

Beh, insomma, non era per il gusto del battibecco (anche perché so bene che marco se no si innervosisce assai…)
Siccome abbiamo in ballo qualche appalto di lavori di importo interessante, e siccome dalle mie parti, crollato il mercato alla fine dell’epoca olimpica, le ditte concorrenti sono moltissime e molto agguerrite, volevo prevenire qualche problema, nei limiti del possibile.
Ovviamente sul fatto che la competenza all’aggiudicazione definitiva non può che essere dirigenziale, sono assolutamente d’accordo. La formula di assegnare al resp. Ufficio contratti la presidenza delle gare e al resp ufficio tecnico l’aggiudicazione definitiva può andare bene, anche perché non comporta grandi scombinamenti. Ma mi risolve solo un pezzo, quello relativo alle gare di competenza dell’u.t. .. per le gare di competenza del settore amministrativo – finanziario mi si ripropone il problema, dato che il resp ufficio contratti è il resp del settore amm fin.
Vabbè. Per fortuna le gare di forniture e servizi dell’ufficio amministrativo finanziario sono rare e poco significative dal pdv economico.

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Scritto da: lillo1 20/04/2007 9.17
Beh, insomma, non era per il gusto del battibecco (anche perché so bene che marco se no si innervosisce assai…)

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Il mio "batti e ribatti" era da intendersi con una connotazione assolutamente positiva, non certo negativamente quale "battibecco"...

L’art.19 del R.D. n.2440/1923 (il quale stabilisce che “gli atti di aggiudicazione definitiva ed i contratti” non sono obbligatori per l’amministrazione finchè non siano approvati dal Ministro - ovvero dal dirigente competente secondo la legislazione sopravvenuta – e non sono eseguibili che dopo l’approvazione) e l’art.113 del R.D. n.827/1924 (il quale consente che, per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il Ministro – ovvero il competente dirigente – possa negare l’approvazione ai contratti anche se regolari) si riferiscono alle aggiudicazioni ed ai contratti intervenuti con lo Stato; ed, anche per essi, è controverso se la c.d. approvazione concreti un vero e proprio controllo, sia di legittimità (art.19 del R.D. n.2440/1923) che di merito (art.113 del R.D. n.827/1924), o non piuttosto la manifestazione finale e decisoria dell’organo dell’amministrazione attiva, con cui questo accetta e fa propria l’attività negoziale posta in essere da altro organo, spesso tecnico, incaricato della gestione della procedura di scelta del contraente, così rendendola imputabile al Ministero ed idonea a rendere operante ed efficace il vincolo contrattuale.