Il contratto di mediazione

Interessante articolo di Giorgio De Marinis

Il codice civile, all’articolo 1754, definisce il mediatore come “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”.
Non viene così definita la mediazione, ma soltanto il soggetto mediatore.
Più recentemente, con la legge 3 febbraio 1989 n. 39 e relativo regolamento di attuazione, è stato previsto che per esercitare l’attività di mediatore è necessaria l’iscrizione nel ruolo degli Agenti d’affari in mediazione istituito presso la Camera di Commercio, diviso in quattro sezioni, una delle quali destinata in particolare agli agenti immobiliari.
I moduli o formulari utilizzati dagli agenti immobiliari, sempre ai sensi della citata legge, devono contenere gli estremi dell’iscrizione nel ruolo dell’agente, o nel caso si tratti di società, del legale rappresentante; devono essere chiari e comprensibili e ispirati ai principi della buona fede contrattuale.
Per rendere possibile un controllo “a doppio filo”, è previsto l’obbligo del deposito dei moduli o formulari presso la Commissione incaricata della tenuta dei ruoli e della vigilanza sull’esercizio dell’attività degli iscritti, ai sensi degli articoli 5 e 7 della legge 39/89; il mancato rispetto di tale norma comporta una sanzione (recte: pena pecuniaria) di Euro 1.549,37, ai sensi dell’articolo 21 del regolamento di attuazione. Il deposito di un modulo o formulario diverso da quello utilizzato comporta invece una sanzione di Euro 516,46.
Tali violazioni amministrative o penali, non incidono sulla validità del negozio dal punto di vista civilistico.
Si ritiene che l’incarico conferito al mediatore di concludere un determinato affare non possa considerarsi costituito fino a quando non diventi “trilatero” ossia fino a quando le parti rispettivamente interessate alla vendita e all’acquisto, non siano state messe in relazione per effetto dello svolgimento di una attività di fatto dell’agente immobiliare.
Può avvenire che, in seguito alla mediazione offerta dall’agente immobiliare a dei soggetti che non la rifiutano, si verifichi la conclusione dell’affare (recte: compravendita dell’immobile) per effetto del suo intervento: anche per facta concludentia (non “accidentale”) si può quindi perfezionare il contratto di mediazione immobiliare, non necessitando di forma scritta.
Il diritto alla provvigione matura a favore del mediatore, normalmente nei confronti di entrambe le parti, “se l’affare è concluso per effetto del suo intervento” (articolo 1755 codice civile).
Nel caso in cui la mediazione sia “occulta”, ossia una parte non abbia avuto consapevolezza della stessa e non stata messa così in condizione di valutare l’incidenza della provvigione nell’affare, si dovrà negare il diritto del mediatore alla provvigione.
E’ importante specificare che, ai sensi dell’articolo 6 della legge 39/89, “hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli”.
Il medesimo articolo soggiunge che “la misura delle provvigioni e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti, in mancanza di patto, sono determinate dalle giunte camerali, sentito il parere della commissione provinciale di cui all’articolo 7 e tenendo conto degli usi locali”.
L’incarico ricevuto di mediare comporta diritti e obblighi del mediatore: il diritto al rimborso delle spese autorizzate dalla parte conferente l’incarico (salvo patti o usi contrari ex articolo 1756 codice civile) e l’obbligo di attivarsi per favorire la conclusione dell’affare, comunicando alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono influire sulla conclusione di esso (articolo 1759 codice civile). Una corretta informazione consente al consumatore di valutare adeguatamente la convenienza dell’affare.
L’affare può dirsi concluso allorquando le parti messe in relazione dal mediatore, abbiano ottenuto il risultato voluto il cui contenuto sia tutelato dall’ordinamento giuridico.
Si deve ricordare che, anche dopo la scadenza dell’incarico di mediazione sussiste un diritto alla provvigione a favore del mediatore se le parti concludano l’affare comunque per effetto del suo intervento in virtù del principio del nesso di causalità tra l’attività svolta dal mediatore e l’affare concluso tra le parti.

Clausole abusive. Benché depositati presso la Commissione istituita presso la Camera di Commercio, i moduli e formulari utilizzati dalle Agenzie immobiliari possono contenere clausole che -ad un attento esame- potrebbero essere considerate abusive e quindi inefficaci se determinano un significativo squilibrio “giuridico”, ossia dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto e siano sottoscritte da un consumatore, ossia da una persona fisica che agisca per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (articolo 1469 bis) e non siano state oggetto di una trattativa individuale (articolo 1469 ter, comma 4).
Tale situazione non potrà riguardare situazioni di squilibrio semplicemente “economico” come ad esempio l’importo della provvigione, anche se di importo notevolmente elevato; peraltro si deve ricordare che tale importo può essere sempre “trattato” e quindi oggetto di possibile riduzione.
Le clausole “abusive” che più frequentemente si riscontrano negli incarichi di mediazione immobiliari sono: l’irrevocabilità della proposta, la clausola penale, la clausola di esclusiva, la deroga al foro “del consumatore”.

Irrevocabilità della proposta. La clausola di “irrevocabilità della proposta”, dell’interessato all’ acquisto o alla vendita, viene spesso inserita nei moduli da parte delle Agenzie immobiliari per garantirsi di fronte a “ripensamenti” dei consumatori, prevedendo l’obbligo del consumatore di corrispondere la provvigione al mediatore nel caso in cui revochi l’incarico prima della sua naturale scadenza.
Tale “irrevocabilità” si pone in contrasto con l’articolo 1469 bis, n. 7 del codice civile, secondo il quale si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che riconoscano al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto. La suddetta vessatorietà verrebbe meno se soltanto fosse prevista la “simmetrica” irrevocabilità per il mediatore che in tal caso non avrebbe la possibilità di rinunciare all’incarico ricevuto di mediare.

Clausola penale. Per il medesimo motivo di cui al punto precedente, i moduli predisposti dalle Agenzie immobiliari contengono la previsione della clausola penale per il caso in cui la parte conferente l’incarico lo revochi successivamente oppure si rifiuti di concludere il contratto alle condizioni previste originariamente o concluda l’affare direttamente con le persone “presentate” dal mediatore. Tale clausola si configura inefficace ai sensi dell’articolo 1469 bis, comma 3, n. 6, in quanto si preveda il pagamento di una penale di importo manifestamente eccessivo, pari all’importo della provvigione o, peggio ancora, al doppio della stessa.
Devesi rilevare che la penale così prevista non è suscettibile di riduzione, ma di dichiarazione di inefficacia e conseguente “eliminazione”, a differenza di quanto previsto dalla norma di cui all’articolo 1384 del codice civile applicabile alla generalità dei casi, ma non alle fattispecie a tutela del consumatore.
La disciplina di diritto comune si applicherebbe soltanto nel caso in cui il mediatore riuscisse a dimostrare che la penale è stata oggetto di una trattativa.

Clausola di esclusiva. Per non correre il rischio di veder sfumare l’affare perché portato a termine da un altro mediatore, le Agenzie immobiliari inseriscono la clausola di esclusiva con la quale viene ad essere limitata la libertà di contrattare del consumatore. La violazione di tale clausola comporta spesso la previsione del pagamento di una penale, della cui vessatorietà abbiamo già trattato.
L’inefficacia della clausola di esclusiva risiede nell’articolo 1469 bis, n. 18, comportando una restrizione alla libertà contrattuale del consumatore nei rapporti con i terzi.

Deroga al foro del consumatore. Deve considerarsi altresì abusiva e quindi inefficace la clausola che preveda la designazione di un foro competente diverso e quindi non coincidente con la località di residenza o domicilio eletto del consumatore. Tale vessatorietà si evidenzia al n. 19 dell’articolo 1469 bis del codice civile. Tale norma ha introdotto una sorta di Foro esclusivo speciale del consumatore, derogabile soltanto a seguito di comprovata trattativa individuale.